Si una ruptura matrimonial ya es traumática de por sí, cuando se trata de un divorcio con hijos discapacitados o con necesidades especiales la situación es mucho más delicada.
Los hijos son las víctimas más vulnerables en la ruptura, y un divorcio les obliga a pasar por un proceso de cambio: en la convivencia con los padres, en las rutinas, incluso cambios de domicilio.
Son muy habituales las dudas de los progenitores a la hora de regularizar las condiciones del divorcio cuando hay un hijo con discapacidad o alguna minusvalía:
¿Hay alguna protección especial para hijos discapacitados en estos casos?
¿Qué ocurre si el hijo discapacitado es mayor de edad?
¿Qué pasa a la hora de fijar la pensión de alimentos si el hijo discapacitado percibe ya una pensión de incapacidad?
Si es tu caso, es importante que te asesores legalmente con un abogado experto en derecho de familia desde el primer momento, incluso si te llevas bien con tu ex pareja.
En Fernando Fuertes Abogados llevamos más de 30 años defendiendo asuntos de familia, y podemos ayudarte.
Cuando un matrimonio decide divorciarse, se producen cambios en la familia que afectan en especial a los hijos, porque deben adaptarse a una nueva situación.
Cuando los hijos son menores de edad, el Convenio Regulador o la sentencia de divorcio establece las consecuencias tanto personales como patrimoniales que les afectan en sus relaciones con ambos progenitores.
Entre ellas destaca la atribución de la custodia, el régimen de visitas, la manutención, o la pensión de alimentos.
En el caso de que los hijos sean mayores de edad, se considera en caso de divorcio que ya son autónomos para regular las relaciones con los padres tras el divorcio.
Esto no significa, sin embargo, que los padres no tengan obligaciones con ellos mientras estén formándose o estudiando o no sean independientes económicamente.
Pero… ¿qué ocurre cuando uno de los hijos tiene una discapacidad o una minusvalía que les hace ser dependientes?
Y sobre todo… ¿qué ocurre si el hijo discapacitado es mayor de edad en el momento del divorcio?
El hecho de tener el matrimonio un hijo con discapacidad o algún tipo de minusvalía afecta a la hora de regular las condiciones económicas del divorcio, y en concreto a la pensión de alimentos, sea menor o mayor de edad.
A la hora de establecer las condiciones del divorcio, ambos progenitores deben velar por proteger al hijo que tiene la discapacidad con las medidas oportunas, al margen de la edad que tenga.
¿Por qué es importante?
Porque lo habitual es acordar las condiciones de la guarda o custodia, la atribución de la vivienda familiar o la pensión de alimentos pensando que es un acuerdo temporal (los hijos se hacen mayores, se emancipan y esas condiciones pactadas se modifican o extinguen).
Sin embargo, en el caso de hijos discapacitados o con necesidades especiales, estos acuerdos pueden perdurar en el tiempo de forma indefinida.
Nuestro Ordenamiento Jurídico establece la obligación legal de proteger el interés del incapacitado.
Esto afecta tanto los progenitores que van a divorciarse como al propio Ministerio Fiscal, que en un procedimiento de familia tiene que velar siempre por los intereses de los hijos discapacitados.
Divorcio con hijos discapacitados cuando son mayores de edad
Para una persona con discapacidad o con necesidades especiales, el hecho de ser mayor de edad no significa que pueda emanciparse de los padres y vivir de forma independiente, sino todo lo contrario.
Por ello lo habitual es que en las sentencias de divorcio se considere al hijo mayor de edad con discapacidad como si fuera menor de edad a los efectos de establecer la pensión de alimentos.
Así lo ha establecido también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que sienta como doctrina que los hijos incapacitados se deben equiparar a los menores de edad porque su interés también es el más necesitado de protección.
La sentencia del Tribunal Supremo de 07-07-2014 (Rec. 2103/2012) declara en su fallo que los alimentos que deben prestar los padres al hijo discapacitado no se extinguen o modifican por ser mayor de edad, sino que deben equipararse a los que se prestan a los hijos menores mientras el hijo conviva en el domicilio familiar y no tenga recursos.
Cuando son hijos discapacitados que han sido incapacitados por resolución judicial
Cuando el hijo con discapacidad ha sido incapacitado por resolución judicial (incapacitación civil), es porque las deficiencias que padece, que pueden ser físicas o psíquicas, le impiden valerse por sí mismo y vivir sin ayuda.
En estos casos, si la incapacitación judicial se declara antes de que el hijo cumpla 18 años la patria potestad no se extingue, sino que se prorroga automáticamente, ya que el hijo, por sus circunstancias, no adquiere esa mayoría de edad a efectos de ser autónomo y no requerir ayuda.
¿Qué ocurre en estos casos si se produce el divorcio de los padres?
- La patria potestad corresponde a ambos progenitores si la declaración de incapacidad se produce antes del divorcio.
A partir del divorcio serán ambos cónyuges quienes regulen la protección al hijo declarado incapaz igual que si fuera un menor de edad.
- Cuando la declaración de incapacidad se produce después del divorcio, la patria potestad se atribuye también a ambos progenitores, al margen de quién tenga la custodia o si optan por el régimen de custodia compartida.
En definitiva, las medidas del acuerdo de divorcio tienen que tener en cuenta las necesidades del hijo mayor de edad discapacitado igual que si fuera menor de edad.
Cuando son hijos discapacitados que no han sido incapacitados judicialmente
Más a menudo de lo que pensamos, se plantean muchas incógnitas cuando el divorcio afecta a un hijo mayor de edad con una discapacidad, pero que no ha sido incapacitado judicialmente.
En este sentido, ese hijo sería titular de sus derechos civiles a todos los efectos, lo que plantea la duda sobre si se le puede obligar a cumplir un régimen de visitas, o de custodia, o tiene derecho a recibir pensión de alimentos.
La Jurisprudencia del Tribunal Supremo da respuesta a estos casos en la Sentencia de la Sala de lo Civil de 7 de julio de 2014 o en la Sentencia de la misma sala de 10 de octubre de 2014, entre otras.
El punto de partida es que estos hijos, aunque sean mayores de edad, no pueden vivir de forma independiente y necesitan ayuda en su día a día, por lo que no se les puede equiparar a un hijo mayor o emancipado que no tenga discapacidad alguna.
La jurisprudencia indica que, aunque no haya incapacitación judicial ni se haya prorrogado la patria potestad, siempre que se demuestre que hay un grado de discapacidad que limita al hijo de forma severa y grave, se le debe aplicar en caso de divorcio el mismo régimen que a los hijos menores de edad.
¿Qué ocurre si el hijo discapacitado percibe una pensión pública o una ayuda?
A menudo se plantea en los procesos de divorcio con un hijo discapacitado cómo valorar el pago de la pensión de alimentos cuando ese hijo ya está recibiendo una ayuda pública o una pensión de incapacidad.
Estos casos hay que analizarlos de forma personalizada, valorando tanto la cuantía de la prestación que recibe como si, por ejemplo, es una ayuda temporal o para toda la vida.
Lo que no puede hacerse es valorar si debe o no pagarse pensión de alimentos, porque ya hemos visto que la pensión debe establecerse mientras que el hijo conviva con uno de los progenitores y no tenga independencia económica.
El Tribunal Supremo se pronuncia en este sentido en su sentencia de 10 de octubre de 2014, indicando que la pensión de alimentos no se extingue sin más por el hecho de que el hijo con necesidades especiales perciba una prestación o ayuda pública.
Los supuestos más habituales en los que sigue manteniéndose la obligación de pago de pensión de alimentos pese a recibir el hijo discapacitado una prestación por incapacidad son:
- Que el hijo tenga una discapacidad que le impida trabajar o le imposibilite incorporarse al mercado laboral.
- Que por el tipo de limitación física o psíquica que padece necesite ayuda y cuidados constantes y de importancia.
- Que la pensión de incapacidad que recibe no cubra los gastos y necesidad de ayuda o cuidados que requiere por su situación.
Como abogado de familia desde hace más de 20 años, sé lo complicado y delicado que resulta tramitar un proceso de divorcio, y más cuando hay hijos discapacitados.
Si vas a comenzar los trámites para una separación o divorcio y tienes un hijo o hija con una discapacidad o con necesidades especiales puedo ayudarte para encontrar la mejor solución para ti, y para ellos.
Contacta con Fernando Fuertes Abogados y habla conmigo en una consulta gratuita y sin compromiso. Tu Abogado en Majadahonda.
